Alles was Recht ist!



Liebe Leserinnen und Leser,

ETL ADHOGA freut sich, Ihnen die Kolumne „Alles was Recht ist“ zu präsentieren. ETL ADHOGA sind die Experten für Steuerberatung in Hotellerie und Gastronomie. Wir unterstützen über 1.000 Hoteliers und Gastronomen deutschlandweit, damit diese sich auf ihre Kernaufgaben konzentrieren können. Gemeinsam mit meinem Kollegen Rechtsanwalt Dr. Uwe P. Schlegel möchten wir Ihnen mit dieser Experten-Kolumne auch in rechtlichen Fragen zur Seite stehen. Wir geben wertvolle Expertentipps und Empfehlungen, klären Missverständnisse auf und zeigen Ihnen, wie Sie Probleme mit Verwaltungen sowie in der Praxis vermeiden können.

Trotz deutlicher Warnsignale im Vorfeld steht Deutschland erneut ein harter Corona-Winter bevor. Neu ist im Vergleich zum Dezember 2020 jedoch die massenhafte Verfügbarkeit von Antigen-Schnelltests und Impfstoffen. Mit ihnen gehen spezifische rechtliche Regelungen in den Betrieben einher, die bisweilen zu Unsicherheiten bei Arbeitgebern und Arbeitnehmern führen. In der aktuellen Ausgabe von „Alles was Recht ist“ gibt Dr. Uwe P. Schlegel eine Einschätzung zu den derzeit geltenden arbeitsrechtlichen Bestimmungen in Sachen Testpflicht und ihren Konsequenzen für die tägliche Arbeit in Hotellerie und Gastronomie ab. Dabei betrachtet der Arbeitsrechtexperte vor allem die Frage der Gültigkeit, der Arbeitszeitregelung und der Kostendeckung. Darüber hinaus weist er auf mögliche Handlungsoptionen hin, die Arbeitgeber besitzen, falls sich ein nicht geimpfter Arbeitnehmer weigert, sich testen zu lassen.

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Erich Nagl, Leiter ETL ADHOGA Steuerberatungsgesellschaft AG (links) und ETL-Rechtsexperte Dr. Uwe P. Schlegel

Pandemie und kein Ende

Die Belastungsgrenze ist erreicht und bei vielen verständlicherweise überschritten. Die 4. Welle der Coronavirus-Pandemie hat uns im Griff. Der Sommer wurde seitens der politisch Verantwortlichen leider nicht genutzt, um Deutschland „winterfest“ zu machen. Vergossene Milch, es lohnt der Blick in den Rückspiegel nicht. Stattdessen müssen wir durch die Frontscheibe schauen, und der sich da bietende Blick ist alles andere als erfreulich.

Wer sich impfen lässt, steht rechtlich besser da
Der Gesetzgeber hat im November und Dezember zahlreiche Maßnahmen auf den Weg gebracht, um der Pandemie Herr zu werden, aktuell mit offenem Ausgang. Im Mittelpunkt aller Schritte zur Eindämmung des Infektionsgeschehens steht das inzwischen mehrfach geänderte Infektionsschutzgesetz, welches wiederum im Kern das Ziel verfolgt, möglichst viele Menschen davon zu überzeugen, dass nur eine Impfung gegen das Coronavirus ein Ende der Pandemie erwarten lässt; zumindest ein Ende der mit der Pandemie verbundenen und sehr weitreichenden freiheitsbeschränkenden Maßnahmen. Wer sich impfen lässt, wird aktuell und in naher Zukunft rechtlich deutlich besser gestellt als derjenige, der sich dazu noch nicht entschließen konnte. Das ist kein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz unserer Verfassung (Art 3 GG), denn dieser verbietet allein, dass Gleiches gleich behandelt wird. Geimpfte (und genesene) Menschen sind aber mit solchen Menschen, die sich aktuell noch nicht haben impfen lassen (und auch nicht als genesen betrachtet werden dürfen) in mehrfacher Hinsicht nicht vergleichbar.

Testen ist immer noch besser, als gar nichts zu tun
Das schon erwähnte Infektionsschutzgesetz verfolgt zu dem gleichfalls bereits aufgezeigten Zweck der Steigerung der Impfquote unter anderem eine ausgefeilte Teststrategie. Diese hat zur Folge, dass ungeimpfte und nicht genesene Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in Gastronomie und Hotellerie grundsätzlich vor Beginn ihrer täglichen Arbeit einen zertifizierten negativen Test (also einen Test aus einem sog. Testzentrum oder Vergleichbares) vorweisen müssen. Der Test besitzt als sog. Antigenschnelltest eine Gültigkeitsdauer von 24 Stunden und muss gegebenenfalls mehrfach wöchentlich wiederholt werden. Zwar hat ein Test bislang nicht in einem einzigen Fall für die betreffende Person die Infektion verhindern können und wird das leider auch zukünftig nicht tun. Es ist aber die Hoffnung des Gesetzgebers, dass mit Hilfe regelmäßiger Tests die weitere Verbreitung des Virus so weit wie möglich eingedämmt wird. Ob uns insbesondere die neuartige Virusmutation Omikron da keinen Strich durch die Rechnung macht, bleibt abzuwarten.

Wer trägt die Kosten eines Tests? / Wer sich testet, arbeitet nicht!
Auch wenn sich das Gesetz dazu nicht äußert, entspricht es doch der aktuell unter Juristen vorherrschenden Auffassung, dass die Tests außerhalb der Arbeitszeit durchgeführt werden müssen. Zudem haben die betroffenen Arbeitnehmer die Kosten für die Tests alleine zu tragen, wenn der Arbeitgeber sich nicht bereit erklärt, die Kosten zu übernehmen. Lediglich zwei Tests pro Woche muss der Arbeitgeber von sich aus den Arbeitnehmern – und zwar allen Arbeitnehmern, also unabhängig vom Impfstatus – offerieren. Die damit zusammenhängenden Kosten hat der Arbeitgeber zu übernehmen. Weigert sich der Arbeitgeber, die von ungeimpften Mitarbeitern durchgeführten (zwei) Tests zu beaufsichtigen, muss sich der ungeimpfte Arbeitnehmer auch insoweit auf seine Kosten in einem Testzentrum testen lassen, denn es zählen für die Ungeimpften nur zertifizierte Tests oder solche, die unter Aufsicht des Arbeitgebers durchgeführt werden. Geimpfte Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen benötigen keinerlei Tests. Aber auch diesen muss der Arbeitgeber auf seine Kosten wöchentlich zwei Tests anbieten.


Hilfe, mein Mitarbeiter lässt sich nicht testen!
Wenn sich ein nicht geimpfter Arbeitnehmer weigert, sich testen zu lassen, darf er nicht an den Arbeitsplatz gelassen werden. Er ist dann nicht in Lage, seine Arbeitskraft – so wie das Gesetz es verlangt – anzubieten und verliert demnach auch seinen Anspruch auf Arbeitsentgelt.

In Einzelfällen kann es dazu kommen, dass der Arbeitgeber gezwungen ist, eine Kündigung auszusprechen. Hierbei wird es sich im Regelfall um eine ordentliche, d.h. fristgemäße Kündigung handeln. Eine fristlose Kündigung wird – von extrem gelagerten Ausnahmefällen abgesehen – nicht in Betracht kommen. Besondere Herausforderungen stellen sich im Zusammenhang mit dem Ausspruch einer arbeitgeberseitigen Kündigung dann, wenn der Betrieb dem Kündigungsschutz (KSchG) unterfällt. Das ist vor allem dann der Fall, wenn der Betrieb unter Beachtung der Zählweise des § 23 KSchG regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer aufweist. In derartigen Fällen wird eine vorherige, rechtzeitige Beratung durch einen auf das Arbeitsrecht spezialisierten Rechtsanwalt sinnvoll sein.

Erich Nagl – Und wer kontrolliert die Kontrolleure? Über ein Paradoxon
Auch wenn angesichts der Berichterstattung und der hohen Sanktionen bei Missachtung der Regeln bisweilen ein gegenteiliger Eindruck entstehen mag: Das Gastgewerbe hat ein genuines Interesse an einer lückenlosen Durchsetzung der geltenden Corona-Regeln im eigenen Betrieb – ob Testpflicht bei Mitarbeitern oder 2G(+)-Vorgaben bei den Gästen. Zu präsent sind Hoteliers und Gastronomen die Folgen des letzten monatelangen Lockdowns. Zu groß ist die Angst, erneut von Schließungen betroffen zu sein, die viele Betriebe dann wohl nicht mehr überstehen würden. Schwarze Schafe gibt es leider immer, doch die überragende Mehrheit setzt die durchaus ressourcen- und zeitintensive Kontrolle der geltenden Corona-Verordnungen klaglos und gewissenhaft um. Da ist es durchaus ironisch, dass den Kontrolleuren der Kontrolleure – konkret Polizei und Ordnungsamt – keine Vorgaben bezüglich ihres Impfstatus gemacht werden. Immer wieder kommt es zu Meldungen, wonach nicht-geimpfte Einsatzkräfte 2G-Vorgaben kontrollieren. Eine stetige Quelle von Ärger und Unverständnis, die dringend geschlossen werden muss!